Pourquoi il n’y a pas eu de vérité

En ce qui concerne la vérité, elle n’existe pas. Avant la loi, il y avait une situation manifeste d’impunité. Après sa promulgation, il n’y a pas eu de vérité car l’article 25 ne sommait pas les criminels de confesser leurs crimes en toute véracité, puisqu’ils pourraient « oublier un massacre » qu’ils avaient commis, la loi établissant seulement une augmentation de 20% maximum de la peine pour des faits connus après le jugement. Enfin, l’arrêt de la Cour Constitutionnelle ne réussit pas non plus à garantir la vérité.

La Cour n’imposa pas le devoir d’avouer qui étaient derrière les groupes armés en marge de la loi, quels militaires avaient protégé ces groupes, quels propriétaires terriens avaient bénéficié de leurs actions, quels industriels avaient tiré profit de l’assassinat de syndicalistes ou les avaient soutenu financièrement, quels membres de la classe politique s’étaient concertés etc.

Le droit à la vérité veut dire que ceux qui ont été victimes de graves infractions aux droits de l’homme et au droit international humanitaire ont le droit de connaître tout ce qui a réellement eu lieu. Pas seulement le crime lui-même, mais aussi les circonstances de temps, de mode et de lieu dans lesquelles les faits se produisirent, ainsi que ceux qui furent les auteurs, les décideurs et les complices, et tous ceux liés en général à la perpétration des crimes.

Cette garantie de reconnaissance de la vérité est également utile à la société dans son ensemble, victime elle aussi des actions des groupes armés irréguliers, car de telles conduites affectent gravement la propre condition humaine.

En droit international, le droit à la vérité s’accompagne souvent du devoir pour l’Etat de garantir celle-ci de manière concrète et effective. La Commission Interaméricaine des Droits de l’Homme déclare que « les obligations génériques de l’article 1 de la Convention Américaine des Droits de l’Homme permettent de conclure que le ‘droit à la vérité’ est une conséquence basique et indispensable pour tous les Etats parties à ce texte, étant donné que la méconnaissance de faits en rapport avec des violations de droits de l’homme signifie, dans la pratique, que l’Etat ne dispose pas d’un système de protection capable de garantir l’identification et l’éventuelle sanction des responsables » [1]

C’est seulement de cette manière que la société pourra fixer dans la mémoire commune les faits condamnables, à un degré tel que la communauté ne les laissera pas se répéter. Le souvenir de ces faits et des souffrances traversées servira à l’avenir comme mur de retenue afin qu’ils ne se reproduisent pas. La mémoire collective et la condamnation permanente de ces actes aura un effet dissuasif, afin que la perversité ne soit pas prise pour modèle, ni par les individus en particulier, ni par l’humanité en général.

La réparation effective n’existe pas non plus

En ce qui concerne la réparation, elle peut prendre plusieurs formes. Elle n’est pas limitée à une indemnisation de forme patrimoniale. Une réparation intégrale implique beaucoup plus que cela, comme on peut le voir dans les différents cas de réparation de la jurisprudence de la Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme.

Le droit à réparation et l’obligation qui en résulte est une règle consuétudinaire du droit international applicable tant en matière de droits de l’homme que dans le droit international humanitaire.

Depuis 1928, le droit à la réparation est clairement établi comme un des principes fondamentaux du droit international, admis par la Cour Permanente de Justice Internationale et rappelé a posteriori par la Cour Internationale de Justice.

La Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme s’est prononcée dans le même sens : la réparation « constitue une norme consuétudinaire qui est, en outre, un des piliers fondamentaux du droit des gens ». Elle insiste sur le lien entre législation nationale, normes internationales et devoir de réparer : « L’Etat obligé ne peut pas invoquer les dispositions de droit interne pour modifier ou ne pas accomplir ses obligations de réparer, lesquelles sont régulées dans tous les aspects (portée, nature, modalités et détermination des bénéficiaires) par le Droit International ».

Les Principes et directives de base, sur les droits des victimes à porter plainte pour des violations manifestes des normes internationales des droits de l’homme ou des violations graves du droit international humanitaire, font explicitement référence au droit à la réparation et signalent les modalités et la portée du devoir de réparation.

Dans ces principes, on reconnaît le droit individuel et collectif à la réparation. Ses modalités comprennent la restitution, l’indemnisation et la réhabilitation, ainsi que les mesures de satisfaction et les garanties de non-répétition des violations. Ces types de réparation ne sont pas exclusifs mais complémentaires :

La restitution est orientée vers le rétablissement de la situation existant avant la violation des droits de l’homme. Cette mesure s’applique au rétablissement de la liberté, de la vie familiale, de la citoyenneté ou nationalité, au retour au pays, au retour à l’emploi ou au rétablissement de la propriété.

L’indemnisation est une compensation pour tout préjudice économiquement évaluable. Cela se conçoit dans les cas de dommage physique ou mental, de perte d’opportunité (dont celles liées à l’éducation), de dommages matériels et pertes de revenus, de dommages à la réputation ou à la dignité, ainsi que pour les dépenses liées à l’assistance juridique, à des traitements ou services médicaux.

La réhabilitation concerne le rétablissement des personnes par des soins médicaux et psychologiques, et la prestation de services juridiques et sociaux nécessaires à cette fin.

La satisfaction et les garanties de non-répétition sont des mesures qui visent une réparation symbolique, et d’autres qui s’orientent vers la prévention des violations par la mise en place de conditions pour éviter leur répétition. Dans cette catégorie, on met en relief, une fois de plus, l’importance de la vérité et de la justice en tant que réparation intégrale.

Dans le cas colombien, les victimes n’ont pas obtenu droit à la réparation. Il n’y a pas eu de restitution, de réhabilitation, de satisfaction ni de garanties de non-répétition. Il n’y pas eu non plus d’indemnisation, ni de réparations économiques.

Avant la loi, il n’y avait aucune indemnisation. Avec la loi, les auteurs des crimes et massacres ne sont responsables économiquement que s’ils ont des biens (et la grande majorité les détiennent sous des noms d’emprunt). L’arrêt de la Cour rétablit une modalité de responsabilité civile indirecte, par le fait d’un tiers (un autre membre du groupe délinquant).

Cependant, la Cour commit l’erreur d’accepter de tenir pour victimes les membres des Forces armées (armée et police). Cette décision prive les vraies victimes d’une partie des infimes ressources existantes pour leur réparation économique. Ce prolongement du concept de victime constitue, à mon sens, une disposition contraire au droit international humanitaire, qui reconnaît aux Forces armées le statut de combattants et les exclut du champ d’application du Protocole additionnel II des Conventions de Genève, relatif à la protection des victimes des conflits armés non internationaux. L’inclusion de ces membres en tant que victimes dans le contexte de la loi 975 est donc contraire aux standards internationaux. En outre, cette loi ignore la fonction spéciale des forces militaires qui leur garantit la protection de l’Etat à travers d’autres normes. Le Gouvernement a argué de l’insuffisance de ses ressources : il n’y aurait pas de réparation complète et cette réparation inclurait des bénéficiaires qui, par leur régime spécial, ont déjà une protection distincte, mais suffisante pour assurer les risques de leur métier.

Il est inacceptable que les membres de la force publique ou leurs familles puissent recourir au Fonds de réparation mis en place par la loi 975 de 2005, alors que l’Etat leur a consacré des mécanismes spéciaux de réparation pour les dommages subis au combat. Les militaires ont aujourd’hui deux façons d’obtenir indemnisation, et les vraies victimes une seule, voire aucune, ce qui viole le droit fondamental à l’égalité.

La situation est donc inégale entre ceux qui, pour leur travail ou de manière volontaire, ont assumé un risque, comme les militaires, et les victimes qui n’ont jamais souhaité assumer un risque et qui, par définition, ne sont pas combattants mais population civile.

Il n’y a pas eu de justice, mais une injustice extrême

En ce qui concerne la justice, elle n’existe pas non plus pour les victimes. Au contraire prévaut pour elles ce que le juriste philosophe allemand Gustav Radbruch appela l’injustice extrême.

Il faut rappeler que le droit est par essence une échelle de valeur. Les valeurs les plus importantes sont protégées avec la plus grande rigueur, et leur violation implique des niveaux de sanction plus sévères, fixées par le Code Pénal.

La loi J&P stipule que, dans le cas où le condamné a rempli les conditions prévues par la loi, il obtiendra une « peine alternative » consistant en une privation de liberté d’une durée minimale de cinq ans et maximale de huit ans, évaluée selon la gravité des délits et sa collaboration effective à l’éclaircissement de ceux-ci.

Une norme ainsi conçue, déclarée conforme à la Constitution par la Cour Constitutionnelle, pose deux problèmes fondamentaux : 1) une évidente violation du principe de proportionnalité et 2) une situation d’injustice, approchant ce que Norberto Bobbio a qualifié d’antinomie de l’évaluation.

Premièrement, en acceptant la « peine alternative », la Cour s’expose à une rupture de l’unité juridique des droits à la vérité, à la justice et à la réparation, qui forment une unité indivisible, oubliant le principe de la proportionnalité minimale [2] des peines à imposer aux membres des groupes armés, qui ont commis, non pas un, mais de nombreux délits atroces, une chaîne sans fin de délits qui sont des délits de droit commun et pas des délits politiques.

Il convient de noter que le code pénal en vigueur quant à la fixation des peines stipule que ces dernières doivent être abstraites, prédéterminées, doivent s’ajuster à l’égalité, la proportionnalité, et doivent comporter des règles pour la quantification et le calcul dans chaque cas spécifique. Il prévoit un système de peines pour les délits les plus graves et, pour la perpétration de plusieurs délits, un système d’accumulation juridique des peines, qui permet d’imposer jusqu’à 60 ans de prison.

Ces principes sont violés de façon injustifiable par la loi 975 de 2005. Voici le tableau :

Ainsi, la « peine alternative » réservée aux groupes armés par la loi J&P établit une exception de caractère subjectif et personnelle qui entre ouvertement en conflit avec le droit à l’égalité devant la loi qui préside à l’ordre juridique colombien.

Ce n’est pas exactement « l’antinomie d’évaluation » de Bobbio (où une norme sanctionne un délit mineur d’une peine plus sévère que celle prescrite pour un délit majeur), mais l’injustice est évidente. L’antinomie produit de l’incertitude, l’injustice produit l’inégalité [3].

Synthétisons. Les victimes ont droit à la vérité, à la réparation et à la justice comme un tout indivisible. La paix a une valeur importante, mais ni absolue ni unique. Il n’y a pas de paix sans justice. La paix ne peut s’atteindre au prix d’une injustice extrême. L’injustice extrême n’est pas le droit, comme disait Gustav Radbruch. La loi qui consacre une injustice extrême n’est pas le droit et de ce fait, ne s’impose pas dans l’ordre juridique. Car les critères de valeur de la norme juridique sont 1) la justice, 2) le bien commun et 3) la sécurité juridique.

Par rapport au premier de ces critères, la justice, Radbruch déclare que droit et justice ne sont pas des catégories identiques et ne coïncident pas toujours. Mais le problème se pose quand la science juridique se voit obligée de préciser quels sont les niveaux d’injustice que le droit peut tolérer. Face à cette problématique de la philosophie juridique, le penseur allemand conclut que, quand l’injustice est extrême, il n’y a plus de droit.

Une loi sur mesure et un jugement sur mesure

La loi J&P redéfinit le délit de sédition. Elle stipule (Article 71) que « seront inclus également dans le délit de sédition ceux qui se conforment ou font partie de groupes guérilleros ou d’autodéfense, dont l’action interfère avec le fonctionnement normal de l’ordre constitutionnel et légal. Dans ce cas, la peine sera la même que celle prévue pour le délit de rébellion.

Reste de pleine vigueur l’article 3-10 de la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants, incorporée dans la législation nationale par la loi 67 de 1993  ».

La Cour Constitutionnelle a déclaré cet article de la loi J&P « inapplicable », avertissant qu’il conduirait à des vices de procédure dans sa forme, et ne s’est pas prononcée sur les vices de fond [4].

Mais ce qui est sûr c’est qu’en attendant l’arrêt de la Cour constitutionnelle, la loi entra en vigueur et en conséquence, produisit des effets dans le monde juridique, formant un bouclier qui protégeait tous les contrevenants à la loi pénale et qui s’abritaient derrière le principe du « droit le plus favorable » [5].

Avec la promulgation de la loi, on joua à gagner avec les deux faces d’une même pièce (dans le cas présent, d’une même loi). Si la loi était jugée conforme à la Constitution, le gouvernement pouvait se présenter devant la Communauté internationale avec une décision en sa faveur et faire taire les critiques de la loi. Et si la décision était contre la loi : en matière pénale, il suffisait que la loi ait été en vigueur, ne serait-ce qu’un instant, pour que ses normes ou dispositions s’appliquent aux paramilitaires, parce que plus favorables que les dispositions pénales ordinaires. Le gouvernement et les défenseurs de la loi y trouvaient leur compte : soit avec une décision favorable, soit avec le principe du « droit le plus favorable » (dans le cas d’une décision d’inconstitutionnalité).

La majorité de la Cour aida à ce que soit consolidée cette seconde hypothèse, quand elle affirma que sa décision produirait ses effets dans le futur. Ainsi la Cour reconnaissait pour les groupes paramilitaires la favorabilité de normes qu’elle déclarait inconstitutionnelles.

La Cour avait la possibilité d’accueillir d’autres thèses, comme celle de l’effet rétroactif de sa décision ; ou la thèse de Radbruch selon laquelle l’injustice extrême n’est pas le droit, avec la conséquence que ces normes n’ont jamais existé dans la vie juridique. Mais elle ne le fit pas. L’effet pratique de la décision de la Cour constitutionnelle fut un jugement en faveur des intérêts des paramilitaires.

C’est pourquoi je me suis dissocié de l’arrêt de la Cour [6].

ANNEXES

Mes réserves de vote envers les décisions de la Cour Constitutionnelle

L’auteur, en tant que magistrat à la Cour Constitutionnelle de Colombie, a toujours exprimé son désaccord avec la mal nommée Loi Justice et Paix et l’a manifesté par son vote dissident.

A - Ma réserve de vote sur la décision C-370 de 2006

Avec le respect habituel dû aux décisions de la majorité mais avec la clarté de toujours, je me permets d’indiquer que je ne partage pas la décision adoptée en séance plénière sur ce sujet, parce que je considère que la Loi 975 de 2005 est inconstitutionnelle dans sa totalité, pour trois raisons de forme et une raison de fond.

1) Parce que, ainsi que je l’ai affirmé dans un vote antérieur sur le projet du Docteur Humberto Sierra, la Loi définit le noyau essentiel des droits fondamentaux des victimes à la vérité, à la justice et à la réparation, ce qui lui donne la nature de loi statutaire. Pour n’avoir pas fait de démarche en conformité avec l’article 152 supérieur, toute la loi était donc contraire à la Constitution. La jurisprudence de la Cour Constitutionnelle signale en effet que, quand il s’agit d’une loi statutaire, toute la loi doit être examinée par cette procédure, même quand certaines de ses normes sont ordinaires.

2) Dans le premier débat, la loi 975 de 2005 dans son ensemble fut étudiée de manière irrégulière, étant donné que l’article 159 de la Constitution n’a pas été respecté. Les articles 70 et 71 de la loi furent déclarés inconstitutionnels. La raison pour laquelle ils furent abandonnés est la même que celle pour laquelle la loi aurait dû être abandonnée, car elle devait suivre le même processus. Si une partie a suivi un processus irrégulier, cela permet d’affirmer que le reste ou l’autre partie de la loi l’a suivi également.

3) En conformité avec l’article 150-17 de la Constitution, il est possible de concéder des amnisties ou pardons pour des délits politiques, mais pas pour des délits de droit commun. Les lois sur les délits politiques autorisent des remises de peine mais elles doivent passer par une procédure spéciale, 2/3 des votes de l’une ou l’autre chambre, ce qui ne s’est pas produit dans ce cas et cela rend toute la loi inconstitutionnelle.

4) La position de l’auteur sur les droits des victimes est clairement exprimée depuis son entrée en tant que magistrat de cette cour dans la décision C-1149 de 2001 (Jaime Araujo Renteria), première décision de la nouvelle Cour qui se prononça sur le sujet. « 7. Des droits que génèrent la perpétration d’un délit : 1) Le droit à la vérité, 2) Le droit à la justice, 3) Le droit à obtenir réparation ».

Le droit des victimes ou personnes ayant subi un préjudice à ester en justice pénale comprend trois droits importants et qui doivent être garantis tous les trois, à savoir : 1) Le droit à connaître la vérité sur les faits, 2) Le droit à la justice, et 3) Le droit à la réparation du dommage.

5) Les victimes ont droit à la vérité, à la réparation et à la justice comme un tout indivisible. La paix, qui est une valeur importante, n’est ni absolue ni unique. Il n’y a pas de paix sans justice. La paix ne peut s’obtenir au prix d’une injustice extrême. L’injustice extrême n’est pas le droit, comme disait Gustav Radbruch. La loi qui consacre une injustice extrême n’est pas le droit et par conséquent, ne s’impose pas à la vie juridique. Cette thèse a été avalisée, dans le cas des Sentinelles du mur de Berlin, par le Tribunal Constitutionnel Fédéral allemand et la Cour européenne des droits de l’homme. La Cour de Justice de la Nation argentine s’est prononcé dans ce sens dans les affaires de la dernière dictature militaire.

La Cour interaméricaine des droits de l’homme a adopté une résolution semblable dans l’affaire Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre et autres contre Pérou), décision du 14 mars 2001, dans laquelle elle se prononça sur les lois d’auto-amnistie explicites, applicable à plus forte raison aux implicites.

Dans la ratio decidendi, elle dit « 44. En conséquence de l’incompatibilité manifeste entre les lois d’autoamnistie et la Convention américaine sur les droits de l’homme, les lois mentionnées n’ont pas d’effet juridique et ne peuvent représenter un obstacle pour l’investigation des faits que constituent ce cas ni pour l’identification et le châtiment des responsables, ni ne peuvent avoir d’impact égal ou similaire dans d’autres cas de violation des droits consacrés dans la Convention américaine qui se sont produits au Pérou ».

Dans la partie décisoire adoptée à l’unanimité, elle dit « déclarer que les lois d’amnistie n°26.479 et n°26.492 sont incompatibles avec la Convention américaine sur les droits de l’homme et en conséquence, n’ont aucun effet juridique  ».

6) Comme, postérieurement à la décision sur le thème de l’accumulation des peines, le Président de la Cour a donné plusieurs versions, je dois exposer ma perception du sujet, la façon dont je perçus le débat et la décision :

a- Le dénommé « effet général immédiat du présent arrêt » qui apparaît dans la motivation de la décision, avant la résolution, ne fut pas décidé en plénière.

b- Au sujet des condamnations antérieures, elles restaient en vigueur et ceci fut le motif qui permit de déclarer inconstitutionnel le dernier paragraphe de l’article 20-2 de la loi 975 de 2005 qui disait : « Quand le démobilisé a été condamné auparavant pour des faits délictueux commis pendant et à l’occasion de son appartenance à un groupe armé organisé en marge de la loi, seront prises en compte les dispositions du Code Pénal sur l’accumulation juridique des peines mais en aucun cas, la peine alternative ne pourra être supérieure à celle prévue dans la loi présente »… Cet article est celui qui prévoit le cas des personnes déjà condamnées (accumulation de peines). En déclarant inconstitutionnelle la partie finale « mais en aucun cas, la peine ne pourra être supérieure à celle prévue dans la loi présente », on obligeait à accomplir la peine précédente déjà imposée et aussi à accomplir la nouvelle peine (5 à 8 ans). Par le biais d’un raisonnement ou argument a contrario sensu, la peine alternative pouvait maintenant être supérieure à huit ans, maximum prévu auparavant par cette loi.

Fecha ut supra Jaime Araujo Renteria, Magistrat

B - Ma réserve de vote sur la décision C-575 de 2006

Avec le respect habituel pour les décisions de cette Cour, je me suis permis de réserver mon vote à la présente décision, comme je l’ai fait également pour les décisions C-370 et C-400 de 2006 sur la base des raisons suivantes :

En premier lieu, je considère qu’en matière pénale, le législateur doit s’ajuster aux principes, valeurs et préceptes constitutionnels, et en même temps au droit international des droits de l’homme et au droit pénal international. Dans cette perspective, je soutiens qu’avec la promulgation de la loi 975 de 2005 les engagements internationaux contractés par la Colombie (Pacte International pour les Droits Civils et Politiques, Convention Américaine des droits de l’homme, statut de Rome et Protocoles de Genève avec son Protocole additionnel II) sont méconnus en ce qui concerne :

a - la prévention et la sanction des violations graves des droits de l’homme, incluant les crimes contre l’humanité, conformément aux principes d’individualisation, de proportionnalité et de raisonnabilité.

b - le jugement des infractions graves du droit international humanitaire (crimes de guerre), faute de quoi la Cour Pénale Internationale sera compétente si un tribunal soustrait l’accusé à sa responsabilité pénale ou si le procès n’est pas instruit de façon indépendante ou impartiale.

c - la loi 975 méconnaît les principes d’égalité et de non-discrimination, de légalité des délits et des peines, de proportionnalité des sanctions pénales, de responsabilité de l’Etat et de garantie des droits des victimes.

En second lieu, je considère qu’il y a inconstitutionnalité des normes spécifiques de la loi 975 de 2005 qui, selon moi, violent les articles 2.1, 2.3, 25 et 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les principes 2, 3, 4, 5, 8, 15, 16, 19, 20, des principes et directives du droit des victimes de violations graves et manifestes des droits de l’homme et du droit international humanitaire. Principalement, les articles 5 et 7 partiels, 10 paragraphe, 15 et 16 partiels, 22 et 23 partiels, 29, 37 et 44 qui, selon moi, transgressent les normes internationales citées.

Pour tout ce que je viens d’exposer, je réitère ma position selon laquelle la loi est inconstitutionnelle dans sa totalité.