1. Del pragmatismo permisivo al rechazo de la impunidad

La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos, aunque muchas veces condenada, fue por mucho tiempo asumida como un mal necesario por parte de varias instancias de las Naciones Unidas. Por mucho tiempo, dominó la idea de que la impunidad era el precio a pagar para asegurar la transición a la democracia, el retorno de los "militares a sus cuarteles", o la superación de conflictos armados internos. Así, por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, que adoptó numerosas resoluciones sobre la situación de los derechos humanos en Chile [2] se abstendría de pronunciarse sobre la auto-amnistía promulgada por el gobierno militar en 1978. Así mismo, en el caso de la amnistía de 1987 de El Salvador, la Asamblea General se abstendría de pronunciarse sobre esta legislación consagrando la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos. [3] Más revelador de esa concepción sería la resolución "La situación en Centroamérica: amenazas a la paz y la seguridad internacionales e iniciativas de paz" [4] (1988), por la cual la Asamblea General respaldó incondicionalmente los Acuerdos de Esquipulas II (1987), suscritos por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, y que preveían el otorgamiento de amnistías. Estos Acuerdos serían invocados por los gobiernos guatemalteco, [5] hondureño, [6] nicaragüense [7] y salvadoreño [8] al promulgar sus respectivas leyes de amnistía.

La crisis haitiana de los 90s sería escenario de esta concepción. Los Protocolos de Washington, suscritos en 1993, bajo auspicios de la OEA, entre el Gobierno constitucional de Jean Bertrand Aristide y el régimen de facto, tenían entre otras premisas para el regreso de la democracia en Haití la promulgación de una amnistía para los golpistas. Los términos de la amnistía eran vagos y no excluían de su ámbito de aplicación las graves violaciones a los derechos humanos. En 1993, el Secretario General de las Naciones Unidas afirmaba que la prioridad de la acción de la comunidad internacional era de garantizar la estabilidad y el orden en Haití mediante, entre otras medidas, una amnistía. [9]

Frente a esta concepción “pragmática” de la impunidad, como mal necesario, fue emergiendo un argumento jurídico, basado en el derecho internacional, rechazando la impunidad. Ello fue inicialmente el resultado de la acción y movilización de las organizaciones no gubernamentales y de los mecanismos de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas así como de la actividad de control ejercida por los órganos de tratados de derechos humanos. En las Naciones Unidas, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías tuvo una acción pionera: en 1981, instó a los Estados a abstenerse de promulgar amnistías que impiden investigar las desapariciones forzadas [10]; en 1985, nombraría un Relator Especial sobre la amnistía [11] y, luego de haber encargado en 1991 un estudio sobre la impunidad, adoptaría en 1997 un Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. [12] Este Conjunto de principios sería actualizado en 2005 [13] y la Comisión de Derechos Humanos recomendaría a todos los Estados su implementación. [14] La Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), marcaría otro hito. Esta estipularía que “los gobiernos deben derogar la legislación que favorezca la impunidad de los autores de violaciones graves de derechos humanos, como la tortura, y castigar esas violaciones, consolidando así las bases del imperio de la ley” [15].

2.- La jurisprudencia internacional de derechos humanos

La actividad de control de los órganos de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas jugarían un papel de vital importancia en este campo. El Comité de Derechos Humanos ha concluido que: “Las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar tales actos [de tortura], de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de velar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y la rehabilitación más completa posible." [16] El Comité de Derechos Humanos ha reiteradamente reafirmado esta jurisprudencia al examinar amnistías adoptadas por Argentina [17], Chile [18], El Salvador [19], Francia [20], Haití [21], Líbano [22], Níger [23], Perú [24], Senegal, [25] República del Congo [26], República de Croacia [27], Uruguay [28] e Yemen [29]. El Comité ha destacado que esta clase de amnistías contribuyen a crear una atmósfera de impunidad para los perpetradores de violaciones de los derechos humanos y socavan los esfuerzos encaminados a restablecer el respeto de los derechos humanos y el estado de derecho, situaciones que son contrarias a las obligaciones de los Estados bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En todas estas situaciones, el Comité consideró que tales leyes de amnistía eran incompatibles con la obligación de los Estados partes de garantizar un recurso efectivo para las víctimas de violaciones de los derechos humanos, protegido por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por su parte, el Comité contra la Tortura ha considerado que las leyes de amnistía y medidas similares que permiten dejar en la impunidad a los autores de actos de tortura son contrarias al espíritu y letra de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. [30] Así lo ha reiterado el Comité contra la Tortura al examinar las leyes de amnistías adoptadas en Argentina, Azerbaiján [31], Perú [32], República Kirguiz [33] y Senegal [34] . El Comité ha señalado su preocupación por “una divergencia entre la legalidad internacional y la legalidad nacional, con el fin de legalizar la impunidad de los actos de tortura, impunidad que se basa en las leyes relativas a la amnistía." [35] El Comité ha recomendado igualmente “que, a fin de que los autores de torturas no gocen de impunidad, el Estado Parte vele por que se proceda a una investigación y, cuando corresponda, al enjuiciamiento de las personas acusadas de haber cometido el delito de tortura y garantice que la tortura quede excluida del alcance de las leyes de amnistía.” [36]

En ámbito americano, desde 1992, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reiteradamente concluido que: “la aplicación de las amnistías hace ineficaces y sin valor las obligaciones internacionales de los Estados partes impuestas por el artículo 1.1 de la Convención [Americana de Derechos Humanos]; en consecuencia constituyen una violación de dicho artículo y eliminan la medida más efectiva para poner en vigencia tales derechos, cual es el enjuiciamiento y castigo a los responsables.” [37]De manera general, la CIDH ha considerado que las “leyes [de amnistía] eliminan la medida más efectiva para la vigencia de los derechos humanos, vale decir, el enjuiciamiento y castigo a los responsables.” [38] La CIDH ha considerado incompatibles las leyes de amnistía de Argentina [39] Chile [40], El Salvador [41], Perú [42] y Uruguay [43] con las obligaciones de estos Estados bajo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, la Corte Interamericana recordaría que “[…]el Estado tiene la obligación de combatir [la impunidad] por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” [44] y que “El Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad”. [45] La Corte señalaría que : "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos." [46] La Corte recordó que, a la luz de las obligaciones generales de garantizar la plena vigencia y goce de los derechos humanos, “los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz […].” [47] Para la Corte las amnistía constituyen una violación al derecho a la protección judicial y a un recurso efectivo. La Corte ha señalado que “Las leyes de auto amnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente." [48]

3. El derecho internacional humanitario

Ll Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha igualmente rechazado la impunidad de las de las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Al interpretar el alcance del artículo 6 (5) del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), que establece la posibilidad de que a la cesación de las hostilidades se conceda una amplia amnistía a “las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”, el CICR concluyó que tales amnistías no pueden cobijar infracciones al derecho internacional humanitario, como son los homicidios arbitrarios, la tortura y las desapariciones forzadas. El CICR ha recordado que: “Los trabajos preparatorios del artículo 6(5) indican que este precepto tiene el propósito de alentar la amnistía [...] como una especie de liberación al término de las hostilidades para quienes fueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado en las hostilidades. No pretende ser una amnistía para aquellos que han violado el derecho humanitario internacional.” [49]

4.- La jurisdicciones penales internacionales

La creación de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda y del Tribunal Especial para Sierra Leona así como de la Corte Penal Internacional han contribuido tanto a deslegitimar el discurso político de la impunidad como mal necesario como a sustentar en normas de derecho internacional la obligación de impedir la impunidad de los crímenes más graves. Así la jurisprudencia internacional ha confirmado la inaplicabilidad de amnistías o medidas análogas en casos de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia recordó que: “el hecho de que la tortura esté prohibida por una norma imperativa del derecho internacional tiene varios efectos a los niveles interestatal e individual. A nivel interestatal, está destinada a privar de legitimidad todo acto legislativo, administrativo o judicial autorizando la tortura. Sería absurdo afirmar de una parte que, dado el valor de jus cogens de la prohibición de la tortura, los tratados o reglas consuetudinarias previendo la tortura son nulos y sin efectos ab initio y dejar, por otra parte, que los Estados adopten medidas que autorizan o toleran la práctica de la tortura o conceden amnistías a los torturadores. Si tal situación llegará a ocurrir, las medidas nacionales violando el principio general y toda disposición convencional pertinente tendrían los efectos jurídicos antes indicados y no serían, además, reconocidas por la Comunidad internacional.” [50]

El Tribunal Especial para Sierra Leona ha igualmente afirmado que es “una norma cristalizada del derecho internacional que un gobierno no puede conceder amnistía para serios crímenes bajo derecho internacional”. [51] Cabe destacar que el Estatuto de Tribunal Especial de Sierra Leona estipula que ninguna amnistía puede impedir el enjuiciamiento de crímenes en su jurisdicción, es decir crímenes de lesa humanidad, violaciones del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del II Protocolo Adicional y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario. [52]

5. Los órganos políticos del sistema onusiano

Este proceso tendría gradualmente sus efectos en los órganos políticos del sistema onusiano como lo ilustran las distintas resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos y de la Asamblea General. Así cabe destacar la resolución de la Asamblea General sobre Haití de 1999, en la cual, "Reafirma la importancia de las investigaciones emprendidas por la Comisión Nacional de la Verdad y la Justicia para combatir la impunidad y conseguir que el proceso de transición y reconciliación nacional sea auténtico y efectivo, y exhorta nuevamente al Gobierno de Haití a que someta a juicio a los autores de las violaciones de los derechos humanos […]." [53] Igualmente cabe destacar la Resolución sobre el Khmer Rouge de 2002, en la que la Asamblea General reconoce que “la responsabilidad de los autores de transgresiones graves de los derechos humanos es uno de los elementos fundamentales de toda reparación efectiva para las víctimas de ellas y un factor esencial para que haya un sistema judicial imparcial y equitativo y, en última instancia, para lograr la reconciliación y la estabilidad dentro del Estado”. [54] Así, la Asamblea General claramente abandonó su doctrina permisiva sobre las amnistías como gaje a pagar por el retorno de la normalidad institucional.

En los últimos años, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha adoptado varios resoluciones en las que recuerda a los Estados que los responsables de graves violaciones de derechos humanos y de crímenes bajo el derecho internacional deben ser llevados ante la justicia, juzgados y sancionados con penas apropiadas a la gravedad de los ilícitos. [55]

Igualmente, las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas serían tributarias de esta evolución. La lucha contra la impunidad sería integrado al mandato de las misiones de terreno de las Naciones Unidas. [56] En ese contexto, cabe destacar la posición del Secretario General de las Naciones Unidas, al pronunciarse sobre el acuerdo de paz de Sierra Leone, celebrado en 1999, reiterando que las medidas de amnistía no eran aplicables a graves crímenes internacionales como los crímenes de lesa humanidad y de genocidio. [57] En su informe de 2000 sobre el establecimiento de un tribunal especial para Sierra Leona, el Secretario General de las Naciones Unidas resumió del siguiente modo la política de la organización: "Aunque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario" [58]. Igual posición asumiría el Secretario General respecto de la situación en Kosovo: “toda apariencia de impunidad podría convertirse en un verdadero obstáculo para la búsqueda de una solución pacífica al conflicto mediante la negociación.” [59] En materia de justicia de transición, el Secretario General también ha indicado que en los procesos de paz debe respetarse plenamente el derecho de las víctimas a la verdad, a la justicia y a obtener reparación [60] y ha recomendado que, en toda negociación y acuerdo de paz así como en toda resolución y mandato del Consejo de Seguridad en esta materia, se rechace toda medida de amnistía para crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. [61]

6. Emergencia de normas internacionales

A finales de la década de los 80.s, surgen las primeras normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos relativas a la impunidad. En 1989, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas recomienda los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias [62], los cuales prescriben que “En ninguna circunstancia, ni siquiera en estado de guerra, de sitio o en otra emergencia pública, se otorgará inmunidad general previa de procesamiento a las personas supuestamente implicadas en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.” [63] En 1992, con la adopción por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas [64], aparece la primera norma prohibitiva de amnistías u otras medidas análogas: su artículo 18 prescribe que “Los autores o presuntos autores de [de desaparición forzada] no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal.” Asimismo la Declaración prescribe que los presuntos autores de delitos de desaparición forzada “sólo podrán ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho común competentes, en cada Estado, con exclusión de toda otra jurisdicción especial, en particular la militar.” [65]

En 2005, la Comisión de Derechos Humanos recomendó [66] a todos los Estados de implementar en el marco de sus esfuerzos contra la impunidad el Conjunto actualizado de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. [67] Antes de que el Conjunto de principios fuera adoptado, la Comisión y la Corte interamericanas de derechos humanos lo han utilizado como fuente y referencia jurídicas [68], y la Comisión de Derechos Humanos constó que estos “Principios se han aplicado ya en los planos regional y nacional e invita a otros Estados, organizaciones intergubernamentales y organizaciones no gubernamentales a que estudien la posibilidad de integrar los Principios en sus actividades encaminadas a combatir la impunidad”. [69]

Finalmente, cabe destacar la adopción de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones [70]; la Resolución sobre el Derecho a la Verdad de la Comisión de Derechos Humanos [71]; el estudio del Alto Comisionado de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos sobre este derecho; [72] y el Proyecto de Principios sobre la Administración de justicia por Tribunales Militares, adoptado por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, [73] y citado como referencia jurídica por la Corte Europea de Derechos Humanos en varios casos.

7. De la definición de impunidad

El Comité de Derechos Humanos ha recordado que: “[…] el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones. Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados.” [74] El Comité ha señalado que “Al igual que sucede con la insuficiencia a la investigación, la falta de sometimiento a la justicia de los autores de esas violaciones [graves a los derechos humanos] podía de por sí constituir una violación separada del Pacto. Esas obligaciones surgen, en particular, con respecto a las violaciones reconocidas como delictivas con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, como la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes similares (art. 7), la ejecución sumaria y arbitraria (art. 6) y la desaparición forzosa (artículos 7 y 9 y, frecuentemente, 6). En realidad, el problema de la impunidad con relación a esas violaciones […] puede constituir un elemento importante que contribuye a la repetición de las violaciones. […]En consecuencia, cuando funcionarios públicos o agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos del Pacto […] los Estados Partes no pueden eximir a los autores de su responsabilidad personal, como ha ocurrido con determinadas amnistías […] y las inmunidades e indemnizaciones jurídicas anteriores. Además, ninguna posición oficial justifica que personas que pueden ser acusadas de responsabilidad por esas violaciones queden inmunes de responsabilidad jurídica. Otros impedimentos para el establecimiento de la responsabilidad jurídica deben igualmente eliminarse, como la defensa de la obediencia a órdenes superiores o los períodos excesivamente breves de prescripción en los casos en que esas limitaciones son aplicables. Los Estados Partes deben también prestarse asistencia mutuamente para someter a la justicia a las personas de las que sospechan que han cometido actos de violación del Pacto que son punibles con arreglo al derecho interno o el derecho internacional.’ [75]

En varias sentencias la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligación internacional de juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos. La Corte Interamericana ha recordado que “[…]la sanción de las personas responsables, [...] es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad” [76]. Así, la Corte ha considerado que "El Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a […] sancionar a los responsables de los hechos […]surtan sus debidos efectos y, en particular, de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad." [77] la Corte Interamericana definió la impunidad como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos” [78],

La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos ha sido definida por la jurisprudencia internacional de derechos humanos como una violación a los deberes del Estado, bajo el derecho internacional, de:

 investigar las graves violaciones a los derechos humanos;
 llevar ante la justicia y sancionar con penas apropiadas a la gravedad de los hechos a los responsables de estas violaciones;
 brindar un recurso efectivo a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos;
 otorgar justa y adecuada reparación a las víctimas y sus familiares; y
 establecer la verdad de los hechos.

Estas obligaciones internacionales son de naturaleza complementaria y no son alternativas ni sustitutivas y no es posible que el Estado elija cuál de estas obligaciones habrá de cumplir. Si estas pueden ser cumplidas separadamente una de otra, no deja por ello el Estado de estar obligado a cumplir todas y cada una de estas obligaciones. El carácter autónomo de cada una de las obligaciones ha sido reiterado por la Corte [79] y la Comisión [80] interamericanas de derechos humanos.

Así, la impunidad de las graves violaciones de derechos humanos constituye una violación de obligaciones internacionales, como bien lo señala el Principio 1 del Conjunto actualizado de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad:

“La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones.”